Bürgschaft – Einrede der unwirksamen Sicherungsabrede – Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft mit uneingeschränktem Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit

Bürgschaft
14.02.2018

Einrede der unwirksamen Sicherungsabrede – Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft mit uneingeschränktem Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit

Eine in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarte Sicherungsabrede, die es dem Auftragnehmer auferlegt, zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts eine Bürgschaft mit einem gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsgehalt (hier: formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit, der auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst) zu stellen, benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist nach § 307 Abs. 1 S.  1 BGB unwirksam.

(BGH, Urt. v. 24.10.2017, Az. XI ZR 600/16, WM 2017, S. 2386 ff.) 

Dem Urteil des BGH liegt der folgende Sachverhalt zugrunde: die Klägerin beauftragte die Hauptschuldnerin mit der Lieferung und dem Einbau einer Lüftungsanlage in ein in ihrem Eigentum stehendes Gebäude. Bestandteil des entsprechenden Vertrags war eine Regelung, wonach die Klägerin eine Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % auf die Schlussrechnungssumme zur Sicherung etwaiger Gewährleistungsansprüche einbehalten durfte. Dieser Gewährleistungseinbehalt konnte durch eine unbefristete Bankbürgschaft abgelöst werden, wobei der Vertrag auf ein diesem nicht beigefügtes Bürgschaftsmuster Bezug nahm. In diesem Bürgschaftsmuster war ein vollumfänglicher Verzicht auf u.a. die Einrede der Aufrechenbarkeit enthalten. 

Nach Abnahme der Werkleistungen stellte die Hauptschuldnerin eine Schlussrechnung mit einem Rechnungsbetrag von 240.623,67 €, von dem ein Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 12.021,18 € vorgenommen wurde. Dieser wurde sodann durch die Gewährleistungsbürgschaft der Beklagten abgelöst, wobei der in dem Bürgschaftsvertrag vereinbarte Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit – in Abweichung von dem gestellten Bürgschaftsmuster – nicht für unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen der Hauptschuldnerin galt. 

In der Folge zeigte die Klägerin der Hauptschuldnerin Mängel der Werkleistung an und forderte sie unter Fristsetzung zu deren Beseitigung auf. Die Hauptschuldnerin lehnte eine Nachbesserung ab. Nach mehrmaliger fruchtloser Fristsetzung beauftragte die Klägerin ein Drittunternehmen mit der Ersatzvornahme und stellte der Hauptschuldnerin die hierdurch entstandenen Kosten, 3940,50 € Werklohnforderung sowie 5997,90 € Gutachterkosten, in Rechnung. Der Rechtsstreit, in welchem die Klägerin die Hauptschuldnerin auf Zahlung von insgesamt 9938,72 € in Anspruch nimmt, ist infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin unterbrochen. Daraufhin nahm die Klägerin die nunmehrige Beklagte als Bürgin auf Zahlung dieses Betrags in Anspruch. In den Vorinstanzen blieb die Klage erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgte die Klägerin ihren Klageantrag erfolglos weiter:

Wie auch das Berufungsgericht kam der BGH zu dem Ergebnis, dass die Beklagte der Inanspruchnahme aus der von ihr übernommenen Gewährleistungsbürgschaft dauerhaft die Einrede nach § 768 Abs. 1 S. 1, § 821 BGB entgegenhalten kann. Dieses Ergebnis begründet der BGH wie folgt:

  1. Dem Bürgen stehen die Einreden des Hauptschuldners aus der zugrundeliegenden Sicherungsabrede mit dem Bürgschaftsgläubiger zu, § 768 Abs. 1 S. 1 BGB. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obschon die Sicherungsabrede zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgschaftsgläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger auch auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede berufen. Ist nämlich die Sicherungsabrede und damit die Verpflichtung des Hauptschuldners, die Bürgschaft zu stellen, unwirksam, so steht dem Hauptschuldner die dauerhafte Einrede des § 821 BGB zu. Eine bereits gestellte Bürgschaft kann der Hauptschuldner nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB von seinem Vertragspartner, vorliegend der Klägerin, herausverlangen. Die beklagte Bürgin kann sich, so der BGH weiter, gemäß § 768 Abs. 1 S. 1 BGB ebenfalls auf die Einrede des § 821 BGB, mithin darauf, dass die Bürgschaft rechtsgrundlos gestellt wurde, berufen. 

  2. Nach Auffassung des BGH war die zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin geschlossene Sicherungsabrede in Verbindung mit dem darin in Bezug genommenen Bürgschaftsmuster insgesamt nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Die entsprechende Vertragsklausel sei unter Einbeziehung des Bürgschaftsmusters dahingehend auszulegen, dass der Sicherungseinbehalt nur durch eine formularmäßige selbstschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden könne, die einen uneingeschränkten Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB enthält. Die Verpflichtung, zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts eine formularmäßige Bürgschaft zu stellen, die einen im Verhältnis zum Bürgen unzulässigen Inhalt aufweist, nämlich den uneingeschränkten Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit, benachteilige jedoch den Werkunternehmer unangemessen und sei deshalb insgesamt unwirksam: 

    1. Der formularmäßige Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, und benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn davon auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst werden. Dem Bürgschaftsgläubiger ist nach der gesetzlichen Regelung des § 770 Abs. 2 BGB zuzumuten, sich durch Aufrechnung mit der verbürgten Hauptforderung von einer eigenen fälligen, unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Schuld zu befreien, bevor er den Bürgen in Anspruch nimmt. 

    2. Eine Sicherungsabrede, die es dem Hauptschuldner auferlegt, zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalt eine formularmäßige Bürgschaft mit einem gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsinhalt zu stellen, benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist damit ebenfalls nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam: ein in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarter Sicherungseinbehalt führt nur dann nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Werkunternehmers, wenn darin ein angemessener Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass der Werkunternehmer den Werklohn nicht sofort erhält, das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewährleistungsfrist trägt und ihm die Verzinsung des Werklohns vorenthalten wird. Ausreichend, so der BGH weiter, ist es, dem Werkunternehmer das Recht einzuräumen, den Einbehalt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft abzulösen. Eine Ablösemöglichkeit durch Stellung einer formularmäßigen Bürgschaft, die einen uneingeschränkten Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit enthalten muss, stellt jedoch keinen solchen angemessenen Ausgleich für die Vereinbarung eines Sicherungseinbehalts dar, da damit der Auftraggeber eine Ablösung durch eine Bürgschaft verlangt, welche der Hauptschuldner nicht wirksam stellen kann, da diese einen im Verhältnis zum Bürgen unzulässigen Regelungsgehalt hätte.

  3. Dagegen könne sich die Klägerin auch nicht damit verteidigen, dass der umfassende Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit im Bürgschaftsvertrag jedenfalls individualvertraglich hätte vereinbart werden können. Dies deshalb, da die vertraglichen Regelungen vorsehen, dass die zu stellende Bürgschaft dem von der Klägerin gestellten Muster zu entsprechen habe. Die Hauptschuldnerin sei verpflichtet gewesen, dem Bürgen die streitgegenständliche Klausel zur Verwendung im Bürgschaftsvertrag zu stellen. Der Inhalt des Einredeverzichts war genau vorgegeben, was der BGH als für eine Vorformulierung ausreichend ansah. Da die Klausel nicht ernsthaft zur Disposition stand, bestand kein Raum für ein Aushandeln und damit für eine Individualvereinbarung im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB. 

Der BGH stellte dabei auch heraus, dass es im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern unschädlich ist, dass das Bürgschaftsmuster dem Vertrag nicht beigefügt gewesen war, sondern vielmehr die ausdrückliche Einbeziehung in den Vertrag zusammen mit der Möglichkeit einer zumutbaren Kenntnisnahme, etwa durch Anfordern des Bürgschaftsmusters bei der Klägerin, ausreichend sei. Zugleich kommt es nach Auffassung des BGH nicht darauf an, dass die tatsächlich von der Beklagten gestellte Bürgschaft den vollumfänglichen Einredeverzicht gar nicht enthielt, da es bei der Inhaltskontrolle der Sicherungsabrede auf die Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankomme. Ebenso sah der BGH keine Möglichkeit, die entsprechende vertragliche Regelung dergestalt aufrechtzuerhalten, dass die Hauptschuldnerin den Sicherungseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Gewährleistungsbürgschaft ohne Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit ablösen könne.

Autor: Dr. Thomas Kamm, UniCredit Bank AG

Artikelbild: ©supersizer / iStockphoto.com


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